转自：北京日报客户端

与“一手交钱、一手办事”的传统模式不同，腐败行为正呈现隐蔽化、期权化、泛利益化等新特征。尤其是被称为新型隐性腐败的贿赂行为，游离于合法与非法、违规与犯罪之间的灰色地带，给反腐败斗争尤其是实务部门发现、证明以及认定贿赂犯罪带来了前所未有的挑战。反腐败形势之所以依然严峻复杂，很重要的原因就是腐败的隐形变异。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》要求“丰富防治新型腐败和隐性腐败的有效办法”。只有对新型隐性腐败保持“零容忍”高压态势，才能遏制腐败的增量，打赢反腐败斗争攻坚战持久战。

谈及刑法如何有效应对新型隐性腐败，通常想到的是立法完善。不仅理论界热衷于围绕通过立法加大刑法规范供给的研讨，立法机关为了应对新型隐性腐败，也不断通过刑法修正予以应对。如刑法修正案（九）和刑法修正案（十二），都在一定程度上回应了新型隐性腐败刑法惩治的需要。但总体上看，相较于腐败行为隐形变异的速度，立法无法实现对“新型腐败和隐性腐败的快速处置”的要求。

对新型隐性腐败的常态化回应，应当是刑事司法。司法积极回应的路径，是依据“实质重于形式”原则，穿透表面形式，把握贪污受贿的实质内核。多年来，无论是2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、人民法院案例库入库案例、《刑事审判参考》以及最高法刑二庭编撰的《职务犯罪审判指导》，还是中央纪委国家监委案件审理室组织编写的《纪检监察纪法适用研究》，都为新型隐性腐败案件的法律适用提供了指引。例如，将贿赂的范围由金钱物品扩大到财产性利益、将“利用职务上的便利”延伸至“利用对非国家工作人员的制约力”、明确“为他人谋取利益”的推定情形以及事后受财的受贿性质。这些转变将部分新型隐性腐败行为纳入现行刑法的规范适用中，一批新型隐性腐败行为人受到了刑法的惩治。

毋庸回避的是，对于司法积极回应新型隐性腐败这一做法，理论界与实务界也存在不同的声音。有观点认为，实务中出现的新型隐性腐败行为，大都无法与现行刑法规定相匹配，因而本质上应属于立法问题，司法不能越俎代庖，否则将有违罪刑法定原则。笔者认为，司法的积极回应具有正当性。

首先，司法积极回应，有助于严密刑法之网。新型腐败之所以被称为“新”，很大原因在于对现行刑法解释过于严格，导致规范供应不足，法网人为变得粗疏。尽管腐败形式不断出新，但并没有脱离“权力的滥用、权力的私有化”这一腐败实质。现行刑法应对腐败犯罪的法律规定大多数并没有过时。即便新型隐性腐败试图利用现有法律的漏洞逃避责任，相关行为实际上仍然在刑法规范的调整射程之内。通过实质解释，将规范的本来含义揭示出来，积极回应新型隐性腐败，不仅能堵塞形式上的漏洞，严密法网，而且有助于推动刑法中腐败犯罪相关概念的现代化。在此意义上，司法回应常常更直接、更有效。

其次，司法积极回应，是对机械司法的纠偏。晚近以来，刑事司法习惯于对刑法规范进行机械性解读，僵硬、刻板地适用法律条文。换句话说，面对相关案件，对刑法规范的理解止步于经验性的文义解释，忽视条文背后的立法目的以及法律适用的现实情景，形成了机械性司法，导致了刑法规范适用范围的不当限缩。实际上，不同时代的腐败都带有时代的烙印，社会发展变化“创造”出各种腐败的新样态。这就要求司法对刑法规范的理解也应该是动态的，以摆脱传统理论对构成要件要素的不当限缩，防止机械司法。

最后，司法积极回应，契合了从严惩治腐败的刑事政策指引。对构成要件的解释与刑事政策的需要密切相关。特别是对腐败犯罪的惩治，具有强烈的政策导向。现阶段，从严惩治腐败是刑事政策的主旋律。在刑事政策的指导下，司法通过解释和个案，重塑刑法规定中构成要件要素的内涵和外延，实现了政策与规范的贯通，使政策要求转化为司法裁判的依据，进而实现了政策性考量的安定化和规范化以及政策贯彻与规范适用的统一。在此意义上，对贪污贿赂犯罪法律适用的具体规定，都是当前形势下中央反腐败政策在法律上的具体化。

需要警惕的是，司法积极回应新型隐性腐败是必要的，但在积极回应中也需要保持一定的审慎。

第一，坚持法治原则，坚守罪刑法定底线，防止积极回应中的激进与盲动。回应新型隐性腐败的挑战，需要坚守现代刑法的一些基础性原则（如罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等）。不能为了惩治无限扩大具体罪名的涵摄范围。过于激进的回应，可能突破现行刑法贿赂犯罪的界域，一旦定罪标准呈现空洞化，刑法具体规范将失去明确的预期，沦为新型隐性腐败处罚的容器，最终导致处罚范围无限扩张，有可能背离反腐败的法治原则。应当承认，新型隐性腐败中确实存在一些现行刑法无法精准识别的疑罪，对此，应借助程序法中疑罪从无原则，不作为犯罪处理。司法对新型隐性腐败的回应需要坚持严格依法、标准统一的法治原则，在现行法律的框架下精准适用法律，不得在缺乏依据的情况下突破罪刑法定原则的底线。以收受商业机会行为的处理为例，原则上商业机会并不是现行刑法中的财物，若行为人收受该机会确有实际投入或经营，现阶段可以作为违纪行为处理。当然，随着反腐败斗争的深入，商业机会本身也在不断变异，形式上的商业机会也可能异化为直接输送利益的渠道，成为国家工作人员隐性腐败升级的新形态。尤其是当某些商业机会体现为相对确定的财产性利益，行为人将商业机会直接变现时，变现数额可作为受贿数额认定。

第二，贯彻责任主义原则，警惕积极回应中主观要素的虚置与抛弃。责任主义是现代刑法的根基。若责任主义被虚置，就可能回到客观归罪的老路，出现颠覆性的错误。因此，通过司法的犯罪化认定必须接受传统责任主义原则的检视，关注行为背后人的意识和意志，只有体现人的意识和意志的行为，才是一个真实的人的行为。实务中，出现了为应对新型隐性腐败而不顾行为人的主观故意，就事论事地客观归罪的主张，其动摇了现代刑法的基础，过犹不及。例如，刑法规定行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件，虽然相关司法解释将“谋取竞争优势”作为“为谋取不正当利益”的一种情况，但对“谋取竞争优势”需要作实质判断，如果是为了早日实现确定的到期债权（如工程款）而行贿，即使债务人存在多个债务需要清偿，也不宜认定行为人行贿是“为谋取不正当利益”而构成行贿罪。

第三，秉承刑法谦抑精神，贯彻宽严相济刑事政策。刑法谦抑主义作为对刑法保护机能的一种制约，是罪刑法定原则派生的子原则，诠释了罪刑法定原则的内涵，促使罪刑法定原则始终保持消极的、抑制的方向。相比国外的刑事立法，我国刑法对腐败犯罪的立法充分体现了谦抑精神，总体上入罪条件比较苛刻。这在一定程度上压缩了司法谦抑的适用。但在总体从严的基调下，并非追求单向度从严，而是要做到严中有宽。司法应根据具体案情，结合事前、事中和事后的各种情节区别对待。

作者：孙国祥 （南京大学法学院教授）

来源：法治日报

作者: 孙国祥