任天堂一直对破解版 Switch2 持坚决封禁态度，然而在实际行动中却似乎显得“雷声大雨点小”。从表面看，任天堂多次强调对盗版的零容忍，不断发出严厉警告，但在实际的打击力度上却并未达到公众预期。或许是因为破解版的流通渠道较为隐蔽，追踪和打击存在一定难度；也可能是任天堂在权衡封禁举措可能带来的市场影响与维护版权的决心之间，陷入了某种纠结。不管原因如何，这种看似矛盾的状态反映出在打击破解版问题上，任天堂仍需进一步明确策略和加大力度，以切实维护正版游戏市场的秩序。

一个月多前，全球媒体广泛报道了任天堂更新用户协议，警告用户安装盗版或破解设备可能导致Switch变砖。这不，任天堂Switch2全球上市才没几天，第一批被任天堂封禁的Switch2用户也诞生了，不过他们的破解版产品并没有被变砖（brick），而是被封禁（banned）网络功能，单机版游戏仍然可以玩。今天就跟大家聊聊，为什么任天堂会雷声大雨点小？ 

一、破解Switch2会变砖是美国用户的独享待遇

当游戏机故障，导致无法启动或使用时，状态类似于砖块，被称为游戏机变砖。我们先来看看Switch变砖条款的内容是什么？

2025年5月10日更新的任天堂美国版用户协议规定，若玩家实施了四种禁止行为，Switch设备和账户服务就可能全部或部分永久地无法使用，具体包括：

1. 发布、复制、修改、反向工程或破解Switch的账户服务；

2. 绕过、修改、解密、破坏、篡改或规避其功能与保护机制；

3. 获取、安装或使用未经授权的副本；

4. 超出官方文档说明和预期用途的方式使用。

实际上，之前的任天堂用户协议并没有“绕过保护机制”和“使用未经授权副本”两项内容，这说明任天堂加大了对破解设备和安装盗版行为的打击力度。但是，笔者查询全球多个国家和地区的任天堂用户协议后发现，这个变砖的条款很可能是美国用户独享的。

比如任天堂大本营日本的用户协议，就没有美国版中那么明确的对于破解设备和安装盗版的打击规定，只有不得侵犯或损害知识产权的原则性规定，而且即便违背该规定，处罚措施也只是对链接服务的使用可能会受到限制，并进而影响账号或设备，完全不像美国版“设备可能全部或部分永久地无法使用”那么严厉。

我国玩家使用最多的是香港版Switch（笔者也是港版用户），其用户协议对破解和盗版的规定和日本版类似。而任天堂德国版用户协议则特别小心翼翼，任天堂只是提到可以终止账户和服务，连“设备”这个词都没有提：本协议因任何原因终止将终止本协议项下授予的所有许可，并阻止您使用任天堂账户服务，包括但不限于任天堂商店服务。本协议任何部分的终止都可能限制您使用任天堂账户服务的部分应用程序和功能。

二、破解Switch2和越狱iPhone的不同之处

Switch的系统技术保护措施是受法律保护的，对其进行破解根据世界各国的法律应该都属于违法行为。所以任天堂公司才会在美国版的用户协议中威胁要把使用盗版或者破解系统的用户的Switch变砖。但美国的法律也有其独特之处，对破解行为也不是一刀切认定违法。

如果破解技术保护措施是为了其他合法目的，比如安装第三方应用商店，美国版权局就有可能对此进行豁免，认定破解行为合法。直到现在，在美国越狱iPhone和iPad，即破解其系统的技术保护措施，都被版权局认定可以豁免违法，这并不是为了鼓励用户安装盗版，而是版权局认为越狱系统有合法的用途，所以不宜一概认定为违法。

目前，用户破解Switch系统主要使用一种叫mig flash的技术，这个技术可以规避任天堂的技术保护措施，让Switch可以允许未经授权的游戏运行。但也有玩家辩称，mig flash技术也可以用于给合法购买的游戏进行备份。但美国千禧年数字法规定，对于破解系统的认定为不违法需要版权局的单独豁免（豁免清单每三年更新一次），而目前为止，破解Switch系统的行为并没有被豁免，也就是说，任天堂可以将破解Switch的行为认定为违法并对用户进行处罚。

三、厂商处罚用户应符合比例原则

大家可能会问：同样的破解系统和使用盗版行为，为什么任天堂各国（地区）版本用户协议规定的处罚措施会不一样？用户协议的规定其实受制于法律，如果当地法律对消费者权益保护比较偏重的，商家受到的限制就会比较多，反之，如果当地法律更注重保护合同自由的，则商家受到的限制就会比较少。

美国的法律对于合同自由比较看重，所以任天堂公司才规定对违规消费者，可以把Switch变砖。但客观的说，这个处罚是过重的，在大陆法系国家，这种合同自由会受到比例原则的挑战，比如前文所述的德国。什么叫比例原则，就是处罚措施的强度应当和用户的违约程度相匹配。

和德国一样，我国也是大陆法系国家，如果Switch设备或账户被封禁的情况出现在我国，我国法院也会按比例原则对处罚行为进行审查。下面我们就来讨论一下，如果国内用户破解了Switch被处罚，法院会怎么判：

如果用户破解了美版Switch2，被任天堂封禁的，根据Switch的美国版用户协议，用户和任天堂的争议要通过美国仲裁协会仲裁，用户想在我国法院起诉任天堂的，起诉的案由就不能起诉违约，因为这会导致纠纷受用户协议管辖，而只能是侵权纠纷，因为侵权作为案由可以突破协议管辖的限制。

国内法院在消费者权益诉讼中以侵权突破管辖约定的情况并不罕见，笔者去年就处理过这样的案件。如果我国法院同意受理案件的，在审理时还有一个关键点就是适用哪个国家的法律，任天堂用户协议中规定适用的是美国华盛顿州的法律。而根据我国《涉外民事关系法律适用法》，侵权行为适用侵权行为地法律管辖，此时，不排除我国法院认定用户所在地为侵权行为结果发生地，可以适用我国法律。

适用我国法律，法院就可以用比例原则审查任天堂封禁用户设备和账户的合理性问题。游戏主机厂商对于破解系统，安装盗版的处罚措施，一般有这样几种：

（1）限制联网功能，比如停止下载、联机对战权限；

（2）暂停盗版游戏的安装和使用；

（3）停止对设备进行保修；

（4）封禁用户账号；

（5）使设备变砖无法使用。

笔者认为，前三项属于合理措施，后两项有争议。

和用户相比，厂商显然是更强势的一方，所以，哪怕厂商有保护知识产权的合理理由对用户进行处罚，其处罚也应当以达到目的为限度。不能给用户造成过大损失。限制联网功能、暂停盗版游戏安装运行、停止保修这三项，出发点都是保护厂商的知识产权，虽然会对用户使用设备有影响，但这种影响并不会给用户造成特别大的损失。

而使设备变砖，将导致用户既不能玩盗版游戏，也不能玩正版游戏，明显会造成用户较大的财产损失，已经超出了限制其使用盗版游戏软件的范围，所以此项措施可能会被法院认定为过度维权。

封禁用户账号属于效力待定的处罚措施，如果用户账号没有绑定或者只绑定了很少的正版游戏的，则厂商的封禁用户账号这个处罚会被法院认定为有效。如果用户之前通过被封禁的账号购买了很多正版游戏，只是偶尔下载盗版就被封账号，此时，法院也可能根据比例原则认定厂商的处罚过重，会要求厂商恢复账号的权限。

既然写了Switch，也说一下国行。笔者查了一下，腾讯运营的国行版Switch的用户协议和任天堂日本版用户协议规定类似，比美国版协议温和不少，对用户进行处罚的措辞也以限制联网功能为主。

最后，厂商打击盗版的终极目的还是维护公司的商业利益，所以哪怕像任天堂这样有号称东半球最强法务部的公司，美国版用户协议虽然写得杀气腾腾，其实还是为了吓阻用户使用盗版游戏，真的到处罚破解系统安装盗版的美国用户的时候，下手还是没那么重。毕竟做生意还是靠和气生财，哪怕你能打赢官司，如果处罚用户过度严厉让用户反感，那市场就可能被Steam，微软、索尼这些竞争对手们抢走了。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。汪婷，上海大邦律师事务所顾问。Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。